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Registros sobe Registros #148

REGISTROS SOBRE REGISTROS (n. 148)

                            (O registro de imóveis e os títulos materiais inscritíveis: a hipoteca -parte 9)

 

                            Des. Ricardo Dip

  1. O vigente Código civil brasileiro prevê nos incisos II e III de seu art. 1.473 a suscetibilidade de serem objeto de hipoteca o domínio direto (ou eminente) e o domínio útil. Trata-se aí do desdobramento da propriedade, tal ocorre com o uso, o usufruto, a habitação, a enfiteuse (aforamento, emprazamento), em correspondência com o caráter da elasticidade ou divisibilidade dos atributos do domínio. Só tem sentido, entretanto, a discriminação entre o domínio direto (dominium eminens) e o domínio útil quando a propriedade esteja, de fato, desdobrada: aquele, o domínio direto, equivale à (ou ao da) nua propriedade imobiliária, é o exercido pelo senhorio direto ou eminente (dominum directum vel eminens), ao passo que o domínio útil (dominum utile) é o de quem, foreiro (ou enfiteuta), com direito real perpétuo simultaneamente exercitado de modo distinto do domínio direto, utiliza ou explora economicamente o imóvel.

                            A célebre figura histórica desse desdobramento é a da propriedade medieval dividida ou limitada, emergente no Baixo Império romano (sécs. IV e V), em que se deu o surgimento dos direitos de superfície e de enfiteuse, este último por meio do qual se instituía uma concessão onerosa de imóveis com um vínculo permanente ꟷvia nisto esta grande medievalista que foi Régine Pernoud uma servidão de caráter real: com efeito, se o possuidor não podia, de fato e sem mais, abandonar o imóvel possuído, tampouco dele podia expulsar-se, salvo no caso de não pagamento da prestação (canon) avençada com o concedente.

                            John Gilissen, em sua Introdução histórica ao direito, descreve a enfiteuse (como adiante se verá), com muita claridade, apontando-lhe o desmembramento factual em benefício dos detentores de direitos reais perpétuos, de maneira tal ꟷe em que pese embora aos frequentes ataques que a instituição recebe de autores modernos, influídos do liberalismo, e contemporâneos, sob a mesma influência ou sob o influxo de concepções marxistasꟷ, repete-se: de maneira tal que o sistema, na Idade média, garantia a fruição de atributos reais a “um número mais ou menos grande de pessoas, limitando-se mutuamente os direitos de cada um” (ou seja, atendia-se a uma parcela considerável do povo e limitava-se o domínio):

“A enfiteuse é uma espécie de locação perpétua. De origem grega, conheceu grande expansão no séc. IV. O enfiteuta obrigava-se a cultivar a terra concedida e a pagar regularmente uma prestação chamada canon (…) ou pensio (pensão). Na falta de pagamento, o proprietário retomava a terra (comissio, comisso). Em troca destas obrigações, o enfiteuta tinha direito aos frutos da terra, transmitindo, por sua morte, a terra aos seus herdeiros legítimos ou testamentários. Também podia alienar a terra inter vivos, pelo menos com o consentimento do proprietário.”

                            Ao tempo de nosso Código civil de 1916, em solução moldada aos incisos III e IV de seu art. 810, Clóvis Beviláqua ensinara já que tanto o domínio útil, quanto o direto (i.e., o do senhorio ou proprietário eminente) podiam ser hipotecados, porque ambos ꟷdisse eleꟷ “são modalidades do domínio, e são suscetíveis de alienação”. Averbe-se que essa orientação em prol da existência de um domínio enfitêutico goza de apoio da doutrina portuguesa, por força até mesmo de peculiaridades legislativas em Portugal (p.ex., Oliveira Ascensão e Orlando de Carvalho, este último referindo-se a dois domínios paralelos sobre um só imóvel, cada qual deles com seu próprio conteúdo); mas esse entendimento sustentado por Clóvis Beviláqua já não parecia acomodar-se à circunstância de o Código brasileiro de 1916 ter alistado a enfiteuse em um preceito (art. 674) disposto sob o título Dos direitos reais sobre coisas alheias (vidē Melhim Chalub, Curso de direito civil -Direitos reais).

                            Tem-se agora que o Código civil de 2002 vedou a constituição de enfiteuses (art. 2.038), submetendo as já existentes e até que se extingam, “às disposições do Código civil anterior”. Vem a propósito considerar que remanesce, sem dúvida, até pela previsão expressa dos incisos II e III do art. 1.473 do mais novo Código a suscetibilidade de hipotecarem-se o domínio direito (dominium eminens vel directe) e o domínio útil (dominum utile). Mas é interpelante conjecturar sobre o motivo pelo qual o Código de 2002, remetendo a disciplina dos aforamentos ao regime do Código de 1916 (que já indicava, como ficou dito, a possibilidade de esses domínios direto e útil serem hipotecados ꟷincs. III e IV do art. 810), continuou a prever explicitamente, no entanto, esta suscetibilidade. Poderia pensar-se em que isto responderia à viabilidade de a hipoteca instituir-se sobre o domínio direto nas hipóteses de uso, usufruto, habitação e superfície (cf. Francisco Loureiro), embora, diversamente, não o possa o domínio útil correspondente; mas, então, por que o novo Código alistou esse dominium utile no rol dos bens suscetíveis de hipoteca, se já bastava a remissão de seu art. 2.038?

                            Era já doutrina de Carvalho Santos a de que o domínio útil suscetível de hipoteca era apenas o que recaía sobre prédios dados em enfiteuse, por isto que o usuário, o usufrutuário, etc. não podem alienar seus direitos. “O usufrutuário ꟷdisse este juristaꟷ não tem o direito de dispor, mas o de usar a coisa, apropriando-se dos frutos. Ora, a hipoteca é começo de alienação, pelo que só pode hipotecar quem pode alienar”. No mesmo sentido Clóvis Beviláqua (“Por ser inalienável, o usufruto é impróprio para objeto da hipoteca”) e Affonso Fraga (o domínio “útil somente poderá ser suscetível de hipoteca se recair sobre prédios dados em enfiteuse”).

                            Diferentemente, contudo, já o domínio direto pode sempre constituir-se em objeto hipotecário, pouco importando, observou Carvalho Santos, que esse dominium directum “seja concernente ao uso, habitação, usufruto ou enfiteuse” (também neste sentido, v.g., Affonso Fraga e Serpa Lopes).

  1. Consideremos agora se o direito de superfície pode ser hipotecado.

                            Expressão celebrizada é a de que a propriedade estende-se usque ad cœlum et usque ad inferos (ou seja, até o céu e o “o que está abaixo”; o acusativo inferos, nesta frase, corresponde ao adjetivo inferus, a, um, e não ao substantivo inferus, inferi: inferno). O domínio que se alça do solo (solum) usque ad cœlum ꟷaté o céuꟷ, quer seja o construído (ædificatio), quer seja o cultivado ou plantado (plantatio), é o que corresponde à superficies (palavra latina do gênero feminino, genitivo superificiei).

                            Em linha de princípio, o direito romano adotou o critério de que superficies solo cedit, ou seja, de que tanto as edificações, quanto as plantações são acessórios do solo (“o edifício «pertence» ao terreno” -diz Max Kaser) e, deste modo, não propiciam desdobramento do domínio, não podendo pertencer a distintos titulares de propriedade. Exatamente o recurso à ideia de acessão permitia a unidade jurídica das figuras do solum e da superficies (Oliveira Ascensão)

                            Em virtude de necessidades práticas (cf. Pietro Bonfante, Max Kaser, Santos Justo), o direito romano passo a admitir, primeiro (no período clássico: cf. Álvaro D’Ors, Gutiérrez-Alviz, Jörs-Kunkel), a fruição autônoma do edificado mediante o pagamento de uma renda anual (canon, pensio; especificamente: solarium), e, depois, na época pós-clássica (i.e., a partir do séc. III d.C.), a divisão dominial entre o solum e a superficies (que era, ao começo, o nome do edifício, não do direito sobre ele; vidē Max Kaser), correspondendo ao que só adiante veio a designar-se, respectivamente, domínio direto e domínio útil. Chegou-se, então, ao ponto de admitir-se uma propriedade plena da superficies quando a ædificatio se erguesse com a permissão do fundeiro (concedente, fundieiro) ou proprietário do solum (D’Ors). Afirma-se já, a esta altura, a possibilidade de o superficiário (titular do direito de superficies) alienar seu direito (Jörs-Kunkel, Max Kaser).

                            Desta maneira, em resumo, o direito de superfície, dotado de natureza real, consiste no domínio autônomo do edificado ꟷou plantado (ambos ditos implantes)ꟷ sobre (acima do) solo de propriedade alheia, com que se excepciona, pois, o critério ordinário superficies solo cedit. Oliveira Ascensão diz de modo muito claro que “a superfície pode ser simplesmente definida como o direito real de ter coisa própria incorporada em terreno alheio”.

                            O Código civil brasileiro de 20022, no inc. X de seu art. 1.473, prevê possa a ser objeto de hipoteca “a propriedade superficiária”. Isso resulta de sua alienabilidade autônoma (art. 1.372), que já se previra, entre nós, no § 4º do art. 21 da Lei n. 10.257/2001 (de 10-7 -Estatuto da Cidade), diploma normativo que, retomando a tradição do nosso Brasil colonial (cf. Maria Sylvia Zanella di Pietro), tratou do direito real de superfície, limitado, então, aos imóveis urbanos (esta limitação desapareceu com o Código civil que, assim parece, regulando inteiramente o instituto do direito de superfície, afastou a aplicação das normas que lhe correspondiam na Lei n. 10.257, seja totalmente: Carlos Roberto Gonçalves; seja, o que aparenta moldado ao Código ꟷart. 1.377ꟷ, no tocante com as relações jurídicas exclusivamente privadas, mantendo-se aplicáveis as da Lei n. 10.257 para os casos em que a superfície se institua por pessoas jurídicas de direito público interno: Francisco Loureiro; lê-se no aludido art. 1.377: “O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial”).

                            Saliente-se, por fim, que, nos termos do disposto na parte final do caput do art. 1.369 do Código civil ꟷ“O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis”ꟷ, a constituição do direito de superfície exige inscrição do título na matrícula única do imóvel. Há dissonância na doutrina sobre a possibilidade de aplicar-se a parte final do art. 108 do Código (v.g., os Nerys e Francisco Loureiro), sendo aqui de observar a especialidade do referido art. 1.369 que não ressalva a incidência da norma geral do art. 108, embora a doutrina tenda a admitir a instituição superficiária por meio de título judicial (p.ex., Carlos Roberto Gonçalves, Anna Salles Beraldo; prima facie contra: Zanella di Pietro).

                            Cabe agora indagar se o direito de laje pode ser objeto de hipoteca.

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