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Registros sobre Registros #140

(O registro de imóveis e os títulos materiais inscritíveis: a hipoteca -parte 1)

755. Lê-se no n. 2 do inciso I do art. 167 da Lei nacional n. 6.015, de 1973, que, “no Registro de Imóveis, além da matrícula”, registrar-se-ão as “hipotecas legais, judiciais e convencionais”.

Este dispositivo recolhe o que já se previra na normativa registral anterior, o Regulamento brasileiro de 1939 (Decreto n. 4.857), que versava a inscrição “das hipotecas legais ou convencionais” (inc. III da letra a do art. 178), mencionando-se ainda as hipotecas judiciais nos arts. 260, 262 e 274, além de a mesma regulação referir a hipoteca marítima (art. 313), submetida à exigência de averbamento na seção administrativa do Tribunal Marítimo (cf. § 2º do art. 88 do Decreto n. 24.585, de 5-7-1934, a que sucedeu a Lei n. 2.180/1954, de 5-2).

O Decreto n. 4.857/1939, entretanto, diversamente do que ocorreu com a hipoteca naval, não tratou da hipoteca aérea, matéria esta de que cuidara já o Código Brasileiro do Ar de 1938 (Decreto-lei n. 483, de 8-6, revogado pelo art. 166 do Decreto-lei n. 32, de 28-11-1966, objeto de posterior expressa revogação pelo atual Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei n. 7.565/1986, de 19-12). O art. 137 do Decreto-lei n. 483 previa a inscrição do gravame hipotecário no Registro Aeronáutico Brasileiro e sua averbação na matrícula da aeronave, cabendo aqui observar que, a despeito das expressivas referências legais, Serpa Lopes sustentava que a hipoteca aérea se constituía pela só escritura pública indicada no parágrafo único desse art. 137: “não é possível dizer-se imprescindível o registro para a constituição da hipoteca aérea”.

756. O acercamento da hipoteca ꟷe de seu registroꟷ parece sugerir preferencialmente a via de sua consideração relativa à elasticidade do domínio ou, mais exatamente, ao desdobramento funcional do imóvel como objeto material de um conceito bastante lato de “direitos de propriedade” (assim, no plural), abrangente não só do sentido nuclear de domínio pleno de uma coisa, mas também dos atributos (ou, desde o ângulo subjetivo, faculdades) de caráter subsidiário: atributos destacados ou desdobráveis do domínio pleno.

Se, em linha de princípio, a plenitude dominial implica a exclusividade do uso de uma coisa por um titular individual ou contitulares do domínio (condôminos, comproprietários) ꟷvale dizer, por outro ângulo, o impedimento de seu uso simultâneo por todos que não sejam seus titularesꟷ, calha que o domínio é um conjunto de atributos ou faculdades, um complexo de possessões, de modo que pode ocorrer um desdobramento desses atributos, tais que uns e outros deles se exercitem por titulares diversos.

Com efeito, a realidade das coisas põe à mostra que o imóvel possui usos ou funções variadas: serve, com afirmada primazia histórica, ao assentamento, à habitação, ao enracinement humano; Dostoievski, na mais importante de suas todas sempre notáveis obras, Os demônios, põe sob o escrito de uma de suas personagens, Nikolai Stavroguin, a referência de que perder alguém o vínculo com sua terra faz-lhe perder os deuses, ou seja, perder seus próprios fins. Mas, sem embargo do primado do enraizamento como função da terra, o imóvel tem ainda muitas outras possíveis funções: produtiva ꟷindustrial ou agrícolaꟷ, de mercancia, de prestação de serviços, de lazer (pense-se nos sítios de recreio), função altruísta (seja caritativa, seja meramente filantrópica), a de “mão morta” (a voluntária designação do uso do imóvel para o tempo de após a morte de seu titular; cf., a propósito, as interessantes observações de Steven Shavell); e, ao lado de funções ativas ou comissivas, consideremos também a questão da propositada reserva de uso futuro: há, com efeito, uma prudente dilação que, conforme as circunstâncias, justifica a mora no uso ativo dos imóveis; assinale-se, a este respeito, que o tema das externalidades ꟷé dizer, de eventuais conflitos, incluído aí o da ilegítima especulação do soloꟷ quanto ao uso imobiliário é dependente de uma diversidade de fatores circunstanciais, mas não se pode excluir seja também possível função social do imóvel e, pois, atenda ao bem comum, a manutenção temporária de um legítimo baldio, ou seja, a discreta expectativa de melhor proveito ulterior com a atividade em alguns prédios.

Despendamos um tanto de atenção ao interpelante uso de imóveis com função cultual. Historicamente, os funerais –termo compreensivo de várias possíveis práticas que vão desde a agonia (Henri Bon em La mort et ses problèmes), passando pela notícia da morte, o velório do corpo sem vida, as exéquias, a procissão, a inumação, a cremação, o abandono do cadáver ou seu embalsamento, as condolências, o luto, o culto religioso público e privado (cf. José Adriano Farias da Silva)– sempre estiveram acompanhados, com maior ou menor explicitude e intensidade, de alguma sorte de manifestação religiosa: –nos povos pré-históricos , por exemplo, com o culto dos mortos no Paleolítico médio, muitos milhares de anos antes de Cristo (cf. Bouyssonie); ꟷnos povos de cultura inferior, tal foi o caso dos antigos mexicanos, os nahuatl (cf. Crivelli); ꟷno xintoísmo (Dahlmann); ꟷna antiga Roma e nas cidades gregas (vidē Martindale e Fustel de Coulanges); ꟷna antiga e politeísta sociedade celta (John Man Neill); ꟷentre os egípcios antigos (Mallon); ꟷaté chegar a nossos tempos, em que bastaria referir a perseverança dos cemitérios dos cultos judeu, cristão e islâmico. Numa das notas apostas por Fustel de Coulanges na Cité antique há uma referência ao fato de os antigos chamarem templo ao imóvel do sepulcro, tal se lê, por exemplo, na Eneida, de Virgílio, em que a palavra templum designa o túmulo ou cenotáfio que Dido, a rainha de Cartago, erigiu para seu marido Siqueu (“Ao defunto Siqueu nos paços houve/Marmóreo templo, em que ela se esmerava,/De velos níveos e festões ornado”). Não surpreende, pois, que, entre nós, Farias da Silva, no Tratado de direito funerário, afirme que a sepultura ou sepulcro devem entender-se qual se fossem templo, para, com isto, afastar-se, em dadas situações, a incidência tributária, tal o dispõe a letra b do inciso VI do art. 150 do vigente Código político brasileiro de 1988.

757. Falta-nos agora referir o que mais importa neste capítulo: a função imobiliária de garantia, ou seja, o uso do imóvel para garantir (quando o caso de modo substituinte) o adimplemento de uma obrigação. Por mais deva entender-se secundário esse uso ꟷaté porque com ele tende a mobilizar-se ou monetarizar-se a substância naturalmente imóvelꟷ, não se pode, todavia, refutar uma natural inclinação, que a história do direito confirma, na função garante exercida pelos (ou com) os imóveis.

José Renato Nalini e eu, em estudo que se apresentou no Congresso do Instituto de Registro Imobiliário do Brasil-Irib, realizado na cidade de São Luís do Maranhão, em 1994, sustentamos que a hipoteca ꟷa bem da verdade, a mais amplamente ideia da função de garantia realꟷ constituía um instituto juridicamente natural. Não se tratava, em rigor, de novidade doutrinária alguma, certo, por exemplo, que o nosso Affonso Fraga já afirmara, com todas as letras, ser o penhor “instituição de direito natural” (e isto, quando menos pela mesma razão, pode também dizer-se da hipoteca). Em que pese a esse estudo ter sido publicado, por escrito, ao menos três vezes ꟷna Revista de Direito Imobiliário n. 38 (maio-agosto de 1996); em Registro de imóveis (vários estudos), ed. Irib e Sergio Antonio Fabris (2005); em Doutrinas essenciais -Registros públicos, ed. Revista dos Tribunais (2012), vol. Vꟷ, o fato é que não consta haja despertado o mais ligeiro dos interesses na comunidade registral brasileira.

Nada disto obstante, relendo esse estudo mais de 20 anos após sua elaboração, parece-me correto o que ali se concluiu: a hipoteca, enquanto se entenda como espécie de garantia real, responde, com efeito, a uma exigência natural das sociedades políticas. Já porque, sendo a hipoteca um desdobramento do direito de propriedade, participa de sua natureza de ius gentium. Já porque a hipoteca é uma exigência da própria vitalidade das obrigações garantidas, obrigações com que se enervam as relações comunitárias.

A hipoteca, tal se disse, é um “desmembramento do domínio” (Conselheiro Lafayette), um “desmembramento da propriedade” (Tito Fulgêncio), uma “desintegração do domínio” (Luís Díez-Picazo), “um direito limitado como um conteúdo parcial da propriedade” (Martin Wolff), uma “restrição” do domínio (Vareilles-Sommières), de modo que, e isto já o deixáramos afirmado Renato Nalini e eu, a propriedade e a hipoteca ostentam “uma concorrência ou sobreposição inerente sobre um mesmo objeto”, concomitância de inerências que deve entender-se, sob certo aspecto, como “alguma forma de desfalque ou restrição parcial no domínio pleno”. Daí que se fale, ante a existência de uma hipoteca, em propriedade limitada, propriedade imperfeita, propriedade gravada, propriedade onerada, etc.
E prosseguimos Nalini e eu: “o direito de propriedade e a hipoteca encontram-se numa relação real, cujo médio é, primeiro e objetivamente, a inerência, segundo e reflexamente, o poder de disponibilidade”, para, na sequência, rematarmos: “O domínio (participado) e a hipoteca (participante) relacionam-se entre si como a potência e o ato, e (…) a propriedade é um todo potencial (scl., ela é integrada por diferentes potências ou faculdades), e a hipoteca, de conseguinte, é uma parte potencial desse todo”. De que segue a conclusão de a hipoteca ser uma parte integrante do domínio, participando, pois, de sua natureza.

[Uma pequena excursão: conceituam-se partes as unidades que, ordenadamente juntas, formam um todo. Dividem-se as partes de um todo em integrantes, subjetivas ou potenciais; integrantes são ou partes essenciais (a matéria e a forma substancial, p.ex., a alma e o corpo, no ser humano) ou quantitativas (v.g., as palavras escritas em vernáculo e as estrangeiras em um determinado texto); subjetivas são as espécies de um gênero (assim, o penhor e a hipoteca são partes subjetivas ou espécies do direito real de garantia); potenciais, as partes que correspondem a atributos ou faculdades de um todo, são porções de um todo às quais falta a integralidade de seus poderes (p.ex., são partes potenciais da virtude da prudência: a eubulia, a sínese e a gnome; por sua vez, a hipoteca é uma parte potencial do domínio, um seu atributo, uma sua porção imperfeita)].

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