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Registros sobre Registros #143

(O registro de imóveis e os títulos materiais inscritíveis: a hipoteca -parte 4)

765. Ao inaugurar a lista dos bens suscetíveis de hipoteca, o Código civil brasileiro, como já ficou dito, refere-se aos imóveis. Esta referência nominal, com alguma simplificação, diz respeito aos imóveis por natureza, com que eles se distinguem dos imóveis que assim o sejam por disposição de lei ꟷimóveis ex vi legis.

Todavia, só se pode falar propriamente em imóveis secundum naturam quando se cuide dos rurais, porque, de fato, já os imóveis urbanos não são exclusivamente imóveis por natureza, uma vez que estes se caracterizam por terem o suposto, seja de modo atual, seja de modo potencial, de uma edificação, de uma construção (não de muro ou cerca, mas à maneira de uma casa). Por isto, diz agudamente Manuel Domingues de Andrade que o imóvel urbano possui uma duplicidade de causas: uma, a natureza; a outra, a ação do homem. Podemos, no entanto, por simples facilidade de linguagem, seguir a falar de imóveis por natureza, tanto rurais, quanto urbanos, pondo-se seu discrimen com os imóveis por disposição de lei (p.ex., os do art. 80 do Código: os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram e o direito à sucessão aberta).

A só e lacônica referência a imóveis no inciso I do art. 1.473 do Código civil nacional poderia, conduto, induzir ao falso juízo de que todo e qualquer imóvel possa ser objeto da hipoteca, tal se lê em Serpa Lopes: “Todo o imóvel por natureza pode ser objeto de hipoteca. Nenhuma restrição existe em contrário a esse princípio, seja qual for a natureza do imóvel, rural ou urbano, em nada igualmente influindo a sua extensão ou a sua posição geográfica”. Mas isto “assim não é e não pode ser” (Affonso Fraga), e o próprio Serpa Lopes dirá que “os bens inalienáveis, ainda que se trate de uma inalienabilidade temporária, não podem ser dados em hipoteca”; “só as coisas que se podem alienar poderão ser dadas em hipoteca” (Carvalho Santos); expressa-o o próprio Código civil brasileiro, na parte final de seu art. 1.420: “só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca”.

Em resumo, o imóvel hipotecável é o imóvel in commercio, vale dizer, o suscetível de circulação econômica, de alienação, de disposição, de movimentar-se em “relações de direito privado” (Domingues de Andrade), o que traz consigo a “possibilidade de comprar e vender” (Clóvis Beviláqua), o prédio que se pode “comprar, vender, trocar, doar, dar, alugar, emprestar etc.” (Washington de Barros Monteiro), imóvel esse que se contrapõe ao que compreende o conceito geral das “coisas fora do comércio” (res extra commercium), que, no Código civil brasileiro de 1916, eram objeto de uma disposição específica, a de seu art. 69: “São coisas fora do comércio as insuscetíveis de apropriação, e as legalmente inalienáveis”. O vigente Código civil não apresenta símile preceito expresso.

A coisas extra commercium são de dois modos. Do primeiro modo, são-no por natureza, em virtude de não serem, em sua totalidade, passíveis de apropriação individual (p.ex., o ar, a luz, o mar alto ꟷClovis Beviláqua; são as res communes omnium); do segundo modo, as coisas estão fora do comércio por disposição legal, ou seja, são coisas que poderiam, secundum naturam, ser apropriadas e postas em circulação econômica, mas que, por força de determinação positiva (lei humana, lato sensu), não podem ser alienadas.

Estas últimas ꟷas que o direito positivo subtrai do espectro da alienabilidadeꟷ são as que têm relevo neste nosso capítulo de estudos relativo à hipoteca.

766. Consideremos, por primeiro, a questão de ser possível a hipoteca de bens imóveis públicos, que, em seu conjunto, podem designar-se bens dominiais (beni demaniali -Giandomenico Falcon), que é um gênero abarcando os bens públicos stricto sensu (os bens de uso comum do povo e os de uso especial) e os bens públicos dominicais.

Os bens públicos ꟷcoisas públicasꟷ, bens de domínio público stricto sensu (pois que, em acepção ampla, o domínio público ou domínio eminente abarca todos os bens que se encontrem no território subordinado à correspondente soberania política do domínio estatal), repetindo: os bens públicos, em sentido estrito, definem-se por sua regência jurídica ou, substancialmente, por sua afetação ao uso público especial ou comum, é dizer: por sua destinação ao interesse público, à utilidade pública, ao serviço público (Trotabas-Isoart, Parejo Alfonso, Celso Antônio). Ou seja, são bens que se dirigem a um fim comum ou específico de interesse público.

Essa afetação (ou consagração -Diógenes Gasparini) dos bens ao público uso comum ou especial deve provir de lei, como fonte primária; um mero ato administrativo “no puede ser fuente atributiva del carácter público o privado de una cosa” (Roberto Dromi). Mas ocorre, ainda que de maneira anômala, que a afetação possa ainda resultar de uma conduta ilícita: com efeito, incorporado por apossamento, de fato, um imóvel ao patrimônio público, resta ao proprietário titulado apenas o pleito indenitário em consequência do princípio da intangibilidade da coisa pública, princípio geral do direito que emerge no espectro das expropriações e atua, designadamente, em favor de alguma vantagem do interesse comum, abdicando-se de situar a administração pública em status equivalente ao dos particulares. Disto resulta que não se pode ordenar a restituição do bem apossado pela administração pública ou a demolição de uma sua obra em imóvel particular ao modo de cessação de uma via ilícita de fato, senão que, para satisfazer o interesse geral suposto com a atuação pública, atraia-se uma sanção secundária de ressarcimento indenizatório pela perda do gozo e do domínio da res desapossada. Desta maneira, tem-se que o empossamento administrativo de um bem não é suscetível de interditos ou reivindicação: a afetação, pois, seja a proveniente de lei, seja a derivada de uma posse administrativa ilícita, leva sempre ao submetimento dos bens ꟷpara seu uso comum ou especialꟷ à regência jurídico-pública (Ana Gonçalves Muniz).

De dois modos, como ficou sobredito, podem ser propriamente públicos os imóveis: o primeiro modo é o dos imóveis “de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças” (inc. I do art. 99 do Cód.civ.bras.); o segundo, o dos prédios “de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias” (inc. II do mesmo art. 99).

A esses dois modos deve acrescentar-se uma terceira forma de o imóvel ser público (lato sensu), qual o modo dos bens dominicais, “que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades” (inc. III do art. 99). Esses imóveis dominicais são aqueles que não têm destinação pública especializada (p.ex., as terras devolutas e os prédios públicos não destinados a uso específico -Carvalho Filho; Lucas Rocha Furtado).

As características dos bens públicos de uso comum e especial ꟷinalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e não onerabilidadeꟷ põem-nos fora do comércio, ainda que o seja enquanto preservadas suas destinações correspondentes, que podem alterar-se por meio de desafetação (desconsagração).

Importa observar ꟷe isto apresenta muito relevo para a atuação registralꟷ que desafetação de imóvel consagrado mediante ato formal só pode derivar de lei (Rocha Furtado) ou de ato administrativo expressamente autorizado por lei (Celso Antônio); no limite, pode reconhecer-se uma desafetação por fato natural (p.ex., um terremoto que destrua um prédio destinado ao uso especial -Diógenes Gasparini; Matheus Carvalho).

Esses bens de uso comum ou especial, como visto, podem ser desafetados ou desconsagrados, convertendo-se, então, em bens dominicais, e sendo notório que, enquanto mantido o status de sua afetação, os imóveis públicos não possam ser objeto de hipoteca, cabe agora indagar se, dando-se sua desafetação (transformando-se eles em imóveis dominicais e, portanto, alienáveis), seria possível sobre os imóveis convertidos em dominicais instituir a garantia hipotecária?

Tem prevalecido no Brasil o entendimento de que o atributo de não onerabilidade (scl., a impossibilidade de onerar o bem, a inviabilidade de dá-lo em garantia) estende-se também aos bens dominicais, como um consequente tanto de sua alienabilidade condicionada (por exigível observância do procedimento licitatório), quanto, em que pese a estarem os imóveis dominicais in commercio, porque a Constituição federal de 1988 estabelece um rito peculiar próprio ꟷqual, em resumo, o do regime de precatóriosꟷ para a execução contra o poder público (art. 100), estabelecendo ali uma preferência cronológica, com que se evita instituir um privilégio creditório, tal ocorreria, em contrário, se fosse admitida a garantia hipotecária sobre imóvel público, presentes, nesta hipótese, o atributo da sequela e o da faculdade de excutir (brevitatis causa: Carvalho Filho; Lucas Rocha Furtado; muito interessante, a propósito, é a observação de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no sentido de que a natureza dos bens dominicais “não é exclusivamente patrimonial”, daí que se submetam eles a “regime jurídico de direito privado parcialmente derrogado pelo direito público”).

Assim, nada obstante a alienabilidade, condicionada embora, dos imóveis dominicais, imóveis que admitem venda, doação, permuta, dação em pagamento, investidura, etc. (cf., brevitatis studio, Sílvio Ferreira da Rocha; Matheus Carvalho), esses imóveis não podem ser objeto de hipoteca.

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