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Registros sobre Registros #144

(O registro de imóveis e os títulos materiais inscritíveis: a hipoteca -parte 5)

767. Instituído um bem de família facultativo, pode o imóvel seu objeto dar-se em hipoteca?

No direito brasileiro, ao tempo do Código civil de 1916, era doutrina comum (p.ex., Affonso Fraga, Caio Mário, Carvalho Santos, Serpa Lopes) alistar-se entre os imóveis insuscetíveis de hipoteca aqueles que se constituíssem em bem de família, por força de serem impenhoráveis (Caio Mário) ou de serem coisa fora de comércio (Carvalho Santos).

Com o advento da Lei n. 8.009/1990 (de 29-3), previu-se uma hipótese legislativa expressa de admissibilidade de o bem de família legal ꟷimplícito ou involuntário (Paulo Nader)ꟷ ser objeto material de garantia hipotecária, de modo que, excepcionando-se a impenhorabilidade resultante de ser o imóvel residência de um casal ou entidade familiar (cf. art. 1º), permite-se que sobre ele se constitua hipoteca (inc. V do art. 3º).

Mas a questão interessa ainda no âmbito do bem de família voluntário ou facultativo ꟷou seja, o bem familiar que se constitui com o registro de sua contratação ou disposição testamentáriaꟷ, certo que não há, quanto a esta espécie de bem de família, preceito exceptivo símile ao do inciso V do art. 3º da Lei nacional n. 8.099, de 1990 ꟷdiretamente alusivo à hipotecaꟷ, restringindo-se as exceções explícitas à impenhorabilidade às só hipóteses de execução (i) de tributos relativos ao imóvel objeto e (ii) de despesas condominiais a ele correspondentes (caput do art. 1.715 do Cód.civ.bras.).

É da autorizada lição de Carlos Roberto Gonçalves que a admissão excepcional expressa da penhorabilidade do bem de família legal deva estender-se a “outros casos”; se, no entanto, entre estes “outros casos” estaria albergado o bem familiar facultativo, tornando-o, pois, suscetível de hipoteca, não o diz explicitamente o autor. Ancorando essa extensão em soluções pretorianas, além de acórdão do já extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ꟷjulgado que ele próprio conduziu (Apelação n. 578.115)ꟷ, Carlos Roberto Gonçalves menciona decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 54.740, de que foi relator o Min. Ruy Rosado de Aguiar), favorável à extensão analógica das hipóteses exceptivas arroladas no art. 3º da Lei n. 8.009 (mas o caso deste precedente era ainda aqui o de um bem de família legal).

Já Ricardo Arcoverde Credie, opostamente, não concorda com a extensão das hipóteses exceptivas sequer no território estrito do bem de família legal (o que, decerto e por maioria de razão, abrange a hipótese referente à constituição de hipoteca). Neste mesmo sentido, reporta-se Arnaldo Rizzardo a julgado do Superior Tribunal de Justiça (REsp 205.040, relator o Min. Eduardo Ribeiro).

Abdicando, por ora, de que, em linha de princípio, as exceções devam ter compreensão e interpretação estritas, calha que as previstas na Lei n. 8.009 só poderiam estender-se, hipoteticamente, ao ponto de concluir-se pela suscetibilidade de o bem de família voluntário ser objeto material de hipoteca dando-se o suposto de o próprio devedor subordinar o imóvel às vicissitudes econômicas que possam acarretar-lhe a constrição e a alienação forçada. Isto é de todo evidente, mas resulta numa negação pontual do status do bem de família, e, além disto, parece confrontar com a norma do caput do art. 1.715 do Código civil ꟷ“O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio”ꟷ, porque alarga estas duas causas excepcionais de penhorabilidade previstas na lei de regência.

Será, entretanto, desta maneira, ou ainda remanesce, no Código civil brasileiro, uma terceira hipótese considerável?

O tema é controverso, porque põe em disputa a possibilidade de que a permissão de alienar-se o imóvel objeto do bem de família (art. 1.717 do Cód.civ.) abrigue sua elasticidade jurídica (seus “direitos” menores), com que se admitiria atrativo da constituição hipotecária.

Lê-se, com efeito, no referido art. 1.717 que “o prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público” (o itálico não é do original).

Dispõe esse mencionado art. 1.712: “O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família”.

Tem-se aí uma disjuntiva: ou se preserva a destinação prevista no art. 1.712 ou se extingue o singular bem de família por meio da alienação do imóvel (ou por sua sub-rogação em outros: art. 1.719), desde que com esta última hipótese consintam os titulares dominiais ou seus representantes, dando-se audiência à promotoria pública (art. 1.717).

Prima facie, poderia pensar-se aqui na adoção de um fundamento analógico a fortiori que, por admitida a alienação atual ꟷobservadas as condições legaisꟷ repercutindo no plexo de atributos dominiais, permitisse, por maioria de razão, uma alienação potencial, remetida a uma parte dos atributos da plenitude do domínio. Um argumento, enfim, a maiori ad minus, próprio das previsões afirmativas (“quem pode o mais, pode o menos”; já nas previsões negativas, fala-se no argumento a minori ad maius: “quem não pode o menos, não pode o mais”). O que se teria nisto por decisivo é que o silêncio do legislador importaria na aplicação da norma a um fato não expressamente previsto na lei, mas que tem maiores razões de atrair a norma do que a hipótese explicitamente prevista.

Por muito discutível fosse o fundamento desta solução afirmativa, ela já passa longe de ser absurda. Pareceria, de toda a sorte, enfrentar, é verdade, o critério que se resume no aforismo exceptiones sunt strictissimæ interpretationis (ou seja, as exceções não podem estender-se: exceptiones non sunt extendendæ), vincando-se da problematicidade de tomar apoio num fundamento de valor meramente material (e não lógico-formal; cf., brevitatis causa, Tarello, Perelman): se é proibido caminhar sobre a grama, é, por maior razão, proibido arrancar essa grama (Perelman); em nosso quadro: se é possível juridicamente alienar em ato, é obviamente de reconhecer viável, juridicamente, por maioria de razão, a só potência de alienar; se se pode alienar (tendo por objeto a plenitude dominial), pode, a fortiori, onerar-se o bem.

Ainda, pois, que haja um caráter formalmente problemático nos estratos correspondentes às analogias a pari vel a fortiori, de modo que elas não permitam inferência dedutiva, nem imediata, mas uma simples extração de um consequente que, no limite, seria apenas provável, o argumento analógico impressiona favoravelmente neste capítulo. (De toda a sorte, não se ignore nunca esta dificuldade fundamental das analogias: “l’analogie ꟷdisseram Perelman e Olbrechts-Tytecaꟷ est un moyen d’argumentation instable”; exemplo emblemático disto é o examinado por Chaïm Perelman, com a Lei Vandervelde, de 29-8-1919, na Bélgica, em que a permissão da venda de dois litros de bebida alcoólica não autorizava, em concreto, a aplicação do argumento a maiori ad minus, embora, aparentemente, fosse lógico admitir que, podendo vender-se dois litros, pudesse vender-se uma parte desses dois. Havia, entretanto, razões de bem comum a justificar diversa interpretação no caso).

Vista, entretanto, por outra perspectiva, a possibilidade fundacional da solução afirmativa parece robustecer-se. Em vez de seu pilar ser o argumento analógico a maiori ad minus ꟷde consequente sempre e apenas provável, como ficou ditoꟷ, pode essa solução firmar-se numa interpretação extensiva (ainda que esta seja frequentemente suscetível de ver-se pelo ângulo de uma analogia a simili: lex minus dixit quam voluit).

Por meio dessa interpretação extensiva quer atingir-se a conclusão de que o conceito (ou espírito) da norma do art. 1.717 do Código civil brasileiro desborda de sua estrita expressão, de seu texto explícito (vidē, por todos, Ulrich Klug), de maneira que seu dictum ou nomen não espelha com veracidade a maior extensão de seu actum ou numen. Vale, então, dizer que já não se está diante de um mero desenvolvimento da norma para abrigar, analogicamente, na linha de sua direção, situações que se consideram suscetíveis de justificar a fortiori sua aplicação, mas, isto sim, de compreender a norma como inclusiva de alguns direitos reais menores, entre eles a hipoteca.

Soa-me persuasório este entendimento, de modo que, almejando hipotecar imóvel instituído bem de família voluntário, podem seus titulares ꟷou quem legalmente os representeꟷ postular, ouvido o Ministério Público, autorização que há de ser judicial (arg. sistemático dos arts. 1.717 e 1.719 do Cód.civ.bras.; cf., neste sentido, Carlos Roberto Gonçalves e Maria Helena Diniz, apud ꟷe com abono deꟷ Milton Paulo de Carvalho Filho), autorização essa destinada ao fim de constituir-se sobre o imóvel uma hipoteca, justificando-se a necessidade ou, quando menos, a conveniência desta oneração (p.ex., a contratação de um mútuo exatamente em benefício da família, ou a exigência de obter empréstimo bancário para realizar obras no próprio imóvel constituído bem de família).

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