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Registros sobre Registros #146

(O registro de imóveis e os títulos materiais inscritíveis: a hipoteca -parte 76)

773. Cabe agora ver se podem ser objeto de hipoteca o usufruto, o uso e a habitação, que costumeiramente se tratam, na doutrina, em conjunto ou em sequência.

De fato, ao tempo do Código civil brasileiro de 1916, esses três direitos reais ꟷo de usufruto, o de uso e o de habitaçãoꟷ eram, conjuntamente, apontados por insuscetíveis de hipoteca (p.ex., Carvalho Santos, Lafayette, Serpa Lopes), adotando-se o fundamento da repugnância em hipotecá-los em que, pelo nosso direito posto, eram (e ainda são) inalienáveis, embora o tema possua, atualmente, uma peculiaridade excepcional que aflige o direito de uso.

O antigo Decreto nacional n. 3.453/1865 (de 26-4) vedava, expressamente, pudesse a hipoteca recair sobre o usufruto, tal se lê em seu art. 141: “Fica entendido que não são objecto da hypotheca os immoveis, assim chamados pelo objecto, a que se applicão como são: O usufructo. As servidões.As acções de reivindicação”.

Revogada essa normativa com o advento do Decreto n. 370/1890 (de 2-5), nele repetiu-se, entretanto, a vedação de o usufruto ser suscetível de hipotecar-se (art. 136).

Ressalte-se que essa proibição de o direito de usufruto ser passível de hipoteca não resulta da natureza das coisas, senão que do direito positivo. Equivale a dizer que podem as normas determinativas permitir a constituição de hipoteca sobre o usufruto ꟷou sobre o direito real de habitação ou, ainda (tal o admite o vigente direito brasileiro), sobre o direito de usoꟷ, sem ofensa da natureza destes institutos.

Tenha-se em conta, a propósito, por exemplo, que, na França, seu vigente Código civil ꟷrepetindo o Code de 1804 (cf. art. 2.118)ꟷ, depois de restringir a admissibilidade da hipoteca aos casos e formas autorizados em lei (art. 2.394), prevê o cabimento da garantia hipotecária sobre, além dos bens imobiliários in commercio e seus acessórios reputados imóveis, “o usufruto desses mesmos bens e acessórios pelo tempo de sua duração” ꟷ l’usufruit des mêmes biens et accessoires pendant le temps de sa durée (n. 2 do art. 2.397). Não diversamente dispõe o Código civil português em vigor (alínea e do n. 1 do art. 688º).

Persiste no direito brasileiro atual a exclusão do usufruto do campo dos objetos possíveis da hipoteca, porque, em palavras do saudoso e autorizado jurista Luciano de Camargo Penteado, “o usufruto é direito personalíssimo, não podendo ser alienado”.

Com efeito, lê-se na primeira parte do art. 1.393 de nosso vigente Código civil: “Não se pode transferir o usufruto por alienação (…)”, e, como já ficou sobredito, sobre bem inalienável não cabe constituir hipoteca: “ só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca” (parte final do art. 1.420).

Agregue-se que, inalienável, o bem tampouco pode ser penhorado, o que, portanto, mais inibe a compatibilidade do usufruto com a hipoteca, Veja-se, neste sentido, a doutrina de Sidnei Beneti, em julgado do Superior Tribunal brasileiro de Justiça (REsp 883.085: “Da inalienabilidade resulta a impenhorabilidade do usufruto” -primeira ementa; cf. no mesmo sentido REsp 242.031 -STJ). Disse bem, na mesma linha, Ademar Fioraneli que, sendo objetivo da execução satisfazer o crédito exequendo por meio da expropriação de bens do devedor, logo se avista não se poder nesta demanda executiva contemplar o usufruto, porque sua alienação é legalmente vedada, interditando-se, com isto, a viabilidade da excussão hipotecária (art. 1.422 do Cód.civ.).

No Código civil anterior, previa-se a inalienabilidade do usufruto com uma exceção expressa, qual a da alienação do bem usufruído ao nu proprietário (art. 717). Embora essa previsão exceptiva não se tenha, textualmente, repetido no Código de 2002, ela resulta da possibilidade legal de a consolidação extinguir o usufruto (inc. VI do art. 1.410): ou seja, nesta espécie unitiva, dá-se a solidificação dos atributos de uso e gozo do imóvel em mãos do nu proprietário (a outra espécie de consolidação é a união desses atributos em mãos do usufrutuário).

Não diverso há de ser o entendimento relativamente ao direito real de habitação, bastando considerar que a ele se aplica “as disposições relativas ao usufruto” (cf. art. 1.416 do Cód.civ.bras.), entre elas a da inalienabilidade.

Calha, ao fim, nada obstante a norma do art. 1.413 de nosso Código civil prever aplicarem-se ao direito real de uso as normas referentes ao usufruto, que o mesmo Código, por força da Lei n. 11.481/2007 (de 31-5), alistou entre os bens suscetíveis de serem objeto da hipoteca  o direito de uso especial para fins de moradia e o direito real de uso (incs. IX e X do art. 1.473).

774. E a hipoteca, pode ela ser objeto de outra hipoteca?

Lafayette sustentava, avisando do contraste com uma previsão do direito romano (pignus pignori dari potest), que não há “hipoteca de hipoteca”, aduzindo que a possibilidade de o credor ceder seu crédito juntamente com a hipoteca supriria a inviabilidade da hipoteca sobre hipoteca.

Tendo a hipoteca a natureza de um direito acessório, é ela transmissível somente quando o crédito hipotecário se transfere (Enneccerus-Kipp-Wolff, § 136-II), e, à conta mesma desta acessoriedade, em princípio (mas com possíveis exceções normativas: v.g., no direito alemão), a hipoteca sempre se transfere quando o crédito se trespassa, de que emerge a inviabilidade teórica e prática de hipotecar-se a hipoteca.

Foi isto o que, por igual, afirmou Affonso Fraga: no Brasil, “nem em teoria, nem na prática, é possível acolhê-la [a hipoteca da hipoteca]”, desde que, entre nós, com a Lei n. 1.237/1864 (de 29-9), admitiu-se, em seu art. 13, a cessão ou subrogação da dívida hipotecária.

Também Carvalho Santos, Serpa Lopes e Ademar Fioraneli, ainda ao tempo do Código civil brasileiro de 1916, refutaram a possibilidade de hipotecar-se a hipoteca, entendimento que parece forrar-se de razoabilidade à luz do elenco do art. 1.473 do Código civil atual.

775. Pode haver hipoteca relativa a dívida futura?

Uma coisa é discutir sobre a admissibilidade de hipoteca que tenha por objeto material bens futuros; outra, diversa, é disputar acerca da viabilidade da hipoteca referir-se a dívidas futuras.

O Código civil brasileiro de Beviláqua não previa expressamente a possibilidade de instituir-se direito real de garantia relativamente a dívidas futuras ou condicionais, mas já a doutrina lhe admitia a viabilidade, assim, p.ex., o entendimento de Ademar Fioraneli:

 “É perfeitamente válida a garantia hipotecária de obrigação futura, podendo ser invocado o caso de hipoteca constituída para garantir a abertura de um crédito em conta corrente; enquanto o correntista não se constitui devedor, usando o crédito, a hipoteca espera a dívida para garanti-la. Se a dívida não se forma, a hipoteca fica sem efeito.

Assim, não vedada, a garantia hipotecária por dívida futura é registrável, inexistindo motivo que impeça sua inscrição na circunscrição imobiliária onde situado o imóvel.”

O Código de 2002 abrigou expressamente a possibilidade de a hipoteca remeter-se a dívida futura ou condicional (art. 1.487), preceituando que se indique “o valor máximo do crédito a ser garantido”. Exige-se o registro correspondente do título constitutivo da hipoteca (cf. Luciano de Camargo Penteado), tal como já o havia sustentado Ademar Fioraneli, e ꟷembora o Código não imponha a averbação do evento ulterior ou condicional a que afeta a hipoteca, só prevendo que dependa  a execução hipotecária de prévia e expressa concordância do devedor quanto à emergência da condição (§ 1º do art. 1.487)ꟷ pode (quando menos, eparece convir) que se averbe seu implemento (arg. do caput do art. 246 da Lei brasileira n. 6.015/1973).

Tem-se nesta hipótese versada no art. 1.487 do Código civil uma previsão de registro condicional (passe aqui alguma discussão sobre a terminologia, porque sempre poderá estimar-se que a condicionalidade é da eficácia inscritiva e não do registro, in substantia). Há, neste campo, uma atual relevância doutrinária, porque uma grande autoridade do direito registral brasileiro tem sustentado a inviabilidade absoluta de inscrições sob condição seja suspensiva, seja resolutiva. Tanto se observa, contudo, a letra mesma da norma desse art. 1.487 leva à admissão do registro sub conditione, certo que, faltasse esse registro, estaríamos diante de um regresso da praxis das hipotecas ocultas.

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