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Registros sobre Registros #147

(O registro de imóveis e os títulos materiais inscritíveis: a hipoteca -parte 8)

774. Ao tempo do Código civil brasileiro de 1916, a doutrina firmou-se em ser suscetível de hipoteca o imóvel fideicomitido, ressalvada a hipótese de o prédio objeto gravar-se de cláusula de inalienabilidade (cf., brevitatis causa, Affonso Fraga e Serpa Lopes).

Não diversa parece deva ser a orientação sob a disciplina do Código civil nacional de 2002, à luz do que dispõe seu art. 1.953: o fiduciário (i.e., o herdeiro ou legatário instituído pelo testador) tem de logo, com a morte do fideicomitente (testador), a propriedade da herança ou legado, ainda que se trate de uma propriedade restrita e resolúvel.

Sendo assim, o fiduciário ꟷsalvo quando se grave a substituição fideicomissária com cláusula de inalienabilidade (o que é possível, embora com limites: art. 1.847 do Cód.civ.bras.)ꟷ pode alienar o imóvel objeto do fideicomisso e, de conseguinte, onerá-lo de hipoteca, ainda que a alienação e a garantia reais sejam ambas resolúveis, não importa se instituído o fideicomisso a tempo certo (fideicomisso a termo), sob dada condição resolutiva (fideicomisso condicional) ou com a morte do fiduciário (fideicomisso vitalício; vidē art. 1.951 do Cód.civ.), para, e só então, satisfazer-se o intencional destino do bem ao fideicomissário.

Lafayette, nada obstante sustentando que, em regra, o bem fideicomitido não possa alienar-se, admite que “o herdeiro fiduciário tem sem dúvida domínio sobre a coisa sujeita a fideicomisso”. E, dono que o seja, tem os direitos ꟷou atributosꟷ previstos no art. 1.228 do atual Código civil brasileiro: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.

Assim, o imóvel fideicomitido é “uma propriedade que em dado momento pertence ao fiduciário” (Jorge Americano), e, bem por isto, “titular pleno da propriedade”, o fiduciário poderá alienar o imóvel ꟷou dá-lo em garantiaꟷ, ainda que o seja contra a vontade do fideicomissário (cf. Ademar Fioranelli).

Neste mesmo sentido, o perseverante acerto da lição de Serpa Lopes lançada à luz do Código de 1916: “claro está que o fiduciário, sendo proprietário, embora sob condição resolutória, podendo alienar a coisa objeto de fideicomisso, igualmente lhe é lícito gravá-la de hipoteca”.

775. A circunstância de ser plural uma dada titularidade de domínio imobiliário não altera a suscetibilidade de o imóvel correspondente ser objeto de hipoteca.

Dizem bem, a propósito, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que “o condomínio não é uma espécie nova de direito real”, senão que “o mesmo direito de propriedade (…), compartilhado por mais de um titular”.

Tratando-se do condomínio imobiliário tradicional, a oneração hipotecária da integralidade do imóvel em comunhão reclama o consentimento e a participação contratual de todos os condôminos (a exemplo do que ocorre nos casos frequentes de hipoteca relativa a imóvel sob comunhão germânica, in solidum): “em matéria de gravame, é necessário o consentimento dos demais” (Luciano de Camargo Penteado).

O disposto no parágrafo único do art. 1.314 do vigente Código civil brasileiro dá, de logo, amparo a esta exigência de participação consensual da totalidade dos condôminos para a alienação ou oneração do imóvel em contitularidade (“Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros”), mas ainda com maior especificidade, neste sentido, é a primeira norma do § 2º do art. 1.420 do Código: “ A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos (…)”.

Entende Francisco Loureiro que a alienação do todo imobiliário sem o consenso dos condôminos é “ineficaz quanto aos demais que não consentiram”. Esta lição comporta distinguir-se quanto à oneração hipotecária: os Nerys sustentam que esta garantia “é eficaz ou não o é”, rematando: “não faz sentido dizer que a hipoteca é ineficaz em relação a determinada pessoa”; “não há meia hipoteca”; “a hipoteca existe ou não existe”. Não parece possível, com efeito, registrar uma hipoteca de um todo imobiliário sem a estrita observância da integral disponibilidade tabular (ou, por outra, do meio ordinário de sua aferição: a consecutividade registral).

Todavia, pode o condômino gravar a fração ideal cujo domínio lhe corresponda, tal o prevê o segmento final do § 2º do art. 1.420 do Código civil: “(…) cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver”, não importando seja o bem divisível ou indivisível, reservando-se a discussão sobre a preferência para o tempo da eventual alienação da parte ideal gravada (cf. Francisco Loureiro).

Cuidando-se do condomínio edilício, podem suas unidades autônomas ser objeto de hipoteca por vontade de seus proprietários, sem que se exija o consentimento dos condôminos, embora a garantia, além da acessão (apartamento, escritório, sala, loja etc.), abranja a correspondente fração ideal do solo e as partes de uso comum. Lê-se, a propósito, no § 1º do art. 1.331 do Código civil em vigor: “As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio”.

Saliente-se que esta previsão legal de domínio exclusivo das unidades autônomas do condomínio edilício afasta a observância da norma atributiva do direito de preferência (cf. Francisco Loureiro), tal a prevista no art. 504 do Código civil: “Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência”.

Cabe referir aqui a disciplina excepcional de ruptura, no âmbito do condomínio edilício, do princípio da indivisibilidade da hipoteca, assim o que dispõe o art. 1.488 do Código vigente: “Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito” (caput).

Essa possível divisão da hipoteca ꟷna hipótese de condomínio edilícioꟷ supõe que a garantia se tenha constituído “anteriormente ao registro da incorporação imobiliária”, de maneira que, efetivado esse registro, possa “o credor requerer ao juiz o desmembramento do ônus hipotecário sobre o terreno e futuras acessões”, passando, pois, a hipoteca “a gravar, individualmente, cada uma das diferentes frações vinculadas às unidades (…)” (Flauzilino Araújo dos Santos).

Antecedente dessa norma do art. 1.488 do Código civil foi o debate jurisprudencial de que, conclusivamente, emergiu o verbete n. 308 do direito sumular do Superior Tribunal brasileiro de Justiça: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

O parâmetro dessa previsão sumular foi o decidido, em 18 de fevereiro de 1999, no recurso especial n. 187.940, julgado, sob a relação do Min. Ruy Rosado de Aguiar, pela 4ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça, cabendo aqui recrutar este excerto de sua ementa, por bem explicativo: “O direito de crédito de quem financiou a construção das unidades destinadas à venda pode ser exercido amplamente contra a devedora, mas contra os terceiros adquirentes fica limitado a receber deles o pagamento das suas prestações, pois os adquirentes da casa própria não assumem a responsabilidade de pagar duas dívidas, a própria, pelo valor real do imóvel, e a da construtora do prédio” (o itálico não é do original)

Em setembro de 2004, já vigente o novo Código civil, a mesma Corte de justiça, apreciando e decidindo embargos de divergência (no REsp n. 187.940; Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro), reiterou o entendimento de que “o promissário comprador de unidade habitacional pelo S.F.H. somente é responsável pelo pagamento integral da dívida relativa ao imóvel que adquiriu, não podendo sofrer constrição patrimonial em razão do inadimplemento da empresa construtora perante o financiador do empreendimento, posto que, após celebrada a promessa de compra e venda, a garantia passa a incidir sobre os direitos decorrentes do respectivo contrato individualizado, nos termos do art. 22 da Lei n. 4.864/65” (ementa).

Ora bem, assim o diz Melhim Namen Chalhub, os “tribunais estaduais têm adotado a orientação do STJ”, e Francisco Loureiro afirma haver “inteira compatibilidade” entre o disposto no art. 1.488 do Código civil e o enunciado n. 308 da súmula do STJ, porquanto “o direito do adquirente de exigir o desmembramento do objeto da garantia não elide o direito de pleitear a extinção da hipoteca caso o preço tenha sido inteiramente pago à construtora, em condições tais que a instituição financeira credora conhecia ou deveria conhecer”.

Tal o fez ver outro julgado do STJ (agravo interno no recurso especial n. 1.432.693 -Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze), “o terceiro que adquire o imóvel de boa-fé e cumpre o contrato de compra e venda, quitando o preço avençado, não pode ser prejudicado por outra relação jurídica estabelecida entre o financiador, credor hipotecário, e o construtor inadimplente. No caso, deve o financiador tomar todas as cautelas necessárias antes da celebração do contrato ou, em caso de não cumprimento da avença, buscar outros meios judiciais cabíveis para alcançar o adimplemento do negócio jurídico garantido pela hipoteca”.

Calha sublinhar que o credor hipotecário não se vê desamparado em seus interesses, na medida em que, nos termos do art. 1.488 do Código, pode requerer judicialmente ꟷsuposta a ausência de acordoꟷ a divisão da hipoteca global, que Flauzilino dos Santos chega a comparar, no plano prático, às antigas hipotecas ocultas.

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