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Registros sobre Registros #67

(Princípio da legalidade -Vigésima-sexta parte)

Des. Ricardo Dip

466.         Antes de examinar o tema do processo de dúvida −remate do capítulo administrativo da qualificação registral−, trataremos aqui da questão muito controversa do controle não jurisdicional da constitucionalidade das leis, para, em suma, sindicar se os registradores e, não menos, os juízes que os fiscalizam detêm competência para a verificação administrativa da inconstitucionalidade de normas.

                Ou seja: pode o registrador, ao qualificar um título, recusar-lhe a inscrição por entendê-lo incompatível com normas constitucionais? Pode o juiz, em exercício de “jurisdição” administrativa, decidir ou até preceituar acerca da incompatibilidade vertical de leis subconstitucionais? (Averbe-se que, algumas vezes, em códigos de normas judiciais do extrajudiciário, acham-se preceitos que indicam a rejeição de normas legais).

                É dizer, em síntese, o princípio da legalidade (a que está subordinada toda a praxis registral, nela incluída a atuação judiciária não jurisdicional) pode ou mesmo deve ceder passo a um princípio da constitucionalidade?

                Pode, enfim, reconhecer-se, no terreno da qualificação registral, a prevalência de uma norma da Constituição que dispense ou rejeite uma lei infraconstitucional?

467.         Saliente-se, de logo, que alguns juristas portugueses empregam, a propósito, o termo “desaplicação” de leis (é o caso, p.ex., de Paulo Otero e de André Salgado de Matos) para referirem-se à rejeição de aplicar-se uma norma legal tida por inconstitucional.

                Verdade é que o vocábulo “desaplicação” não é de uso comum no Brasil e tem-se uma primeira impressão de que mais pareça próprio ao ato de supressão do que já estava aplicado do que, em vez disto, ao sentido de “falta de aplicação”.

                 Mas vamos aqui valer-nos desta palavra desaplicação, até para homenagear as densas obras lusitanas de que muito nos abeberamos para escrever este pequeno capítulo (as dos mencionados juristas Paulo Otero e Salgado de Matos, de par com os estudos de Rui Medeiros, Jorge Miranda, Dinamene de Freitas, Gomes Canotilho e Vital Moreira).

                De toda a sorte, desaplicação, não aplicação, rejeição, o de que se está a cuidar é da negativa de admitir a incidência de uma norma legal (lato sensu) por apontar-se seu confronto com uma norma superior radicada na Constituição.

                (Assinale-se que o problema não se esgota neste ponto, pois ainda pode alçar-se tanto ao plano do conflito horizontal entre normas constitucionais, quanto ao da antinomia com valores supraconstitucionais, equivale a dizer, insupraconstitucionalidade).

                Discutiremos aqui −e com a brevidade costumeira− apenas a questão da incompatibilidade vertical de normas subconstitucionais, ou seja: cuidaremos só da desaplicação de leis em face de norma constitucional, e ainda assim sobretudo numa perspectiva restrita, qual, na expressão de Rui Medeiros, a dos autores da decisão de inconstitucionalidade.

468.         Como ficou dito, a questão é muito controversa, até mesmo em esfera mais ampla, abarcando o inteiro campo da administração pública.

                Vários juristas sustentam ser incabível a fiscalização administrativa da constitucionalidade −e, pois, inviável a desaplicação administrativa das leis−, ancorando-se, entre outros fundamentos,

(i)    na presunção de constitucionalidade da normativa subconstitucional,

(ii)   no princípio da legalidade (inibitório de a administração pública atuar contra legem),

(iii) na exigência de segurança jurídica,

(iv)   na separação de funções (ou poderes) da soberania política,

(v)    no “argumento ad terrorem da anarquia administrativa” (Rui Medeiros; vidē a cuidadosa listagem de Salgado de Matos).

                Em linha oposta, diversos doutrinadores admitem o controle administrativo da constitucionalidade das leis, alistando, entre outros motivos,

(i)    exatamente a integral observância da legalidade −tanto que estimem serem nulas as leis ofensivas de normas constitucionais−,

(ii)   a competência administrativa para a compreensão das normas jurídicas, e

(iii) o dever de apreciação da constitucionalidade pela administração pública.

469.         André Salgado de Matos, acenando à ideia fundamental de que um órgão competente para aplicar uma lei é por igual competente para desaplicá-la, elenca diferentes quadros em que, a seu ver, a desaplicação administrativa é admissível, observando, contudo, que não é de admitir-se a aferição administrativa de inconstitucionalidade de uma norma legal quando, a propósito dessa norma,

(i)            existir “jurisprudência constitucional fracturada ou consolidada no sentido de sua não inconstitucionalidade”,

(ii)           “for possível obter em tempo útil uma decisão do Tribunal Constitucional acerca de sua inconstitucionalidade”

(iii)          “não ocorrer nenhuma regra positiva de colisão” (cf. A fiscalização administrativa da constitucionalidade. Coimbra: Almedina, 2004, p. 393-4).

470.         Todavia, ainda que se convirja à tese (de persistente controvérsia, nota bene), de admissão do controle administrativo da constitucionalidade das leis −e supondo-se, enfim, que um juízo deste caráter subalterne também a hipótese do controle registral da constitucionalidade das normas subconstitucionais−, resta examinar o problema da competência subjetiva (bem ou mal designada, a propósito) para esta fiscalização.

                Antes de mais, cabe reconhecer, à luz mesma da presunção (de óbvia conveniência política) de as leis serem não inconstitucionais leva a que uma atuação administrativa de desaplicar normas legais tenha sempre caráter excepcional.

                Mas esta excepcionalidade será só a de sua efetivação objetiva ou abarcará também os sujeitos de atribuições? Em outros termos, para resumir: quais são os titulares da competência administrativa de desaplicação das leis?

                Seria admissível disseminar essa competência para todos os agentes administrativos? (Ou, em nosso quadro mais estreito de consideração: teriam essa competência todos os registradores no ato de qualificação do título levado a registro? Seriam competentes a tanto os juízes dotados da potestas regiminis −ou corregedoria− dos registros públicos?)

471.         Sem recusar a perseverança da controvérsia também neste passo −e tendo mesmo de, à partida, enfrentar       a áspera afirmação de que também “os subalternos são obrigados a apreciar a constitucionalidade e a legalidade das suas condutas” (Rui Medeiros)−, é preciso reconhecer que a tese de a competência para a aplicação das leis albergar a competência de sua desaplicação, tanto se aplique irrestritamente, remata numa amplitude que, assim parece, daria razão ao temor de uma larga anarquia administrativa.

                Diante do dissídio doutrinário neste capítulo, aparenta que o avistável risco de instalação do caos administrativo justifique, ao menos provisoriamente (ou seja, donec aliter provideatur), a adoção da tese de que “a decisão sobre a desaplicação da lei com fundamento na sua inconstitucionalidade estará, em regra, reservada ao cume da Administração” (Rui Medeiros), é dizer: aos topos da hierarquia administrativa.

                Este critério pode prudentemente adotar-se para os quadros de uma situação não hierárquica, como a das notas e a dos registros públicos no Brasil, tanto que, exercendo atividade pública, estão ambos subordinados à fiscalização do Judiciário (§ 2º do art. 236 da Constituição federal de 1988). É que são os notários e registradores, de algum modo, afeiçoados ao status de uma subordinação administrativa (ainda que limitada, mas submetida a regulação técnica), e parece valer para eles a asserção de que os subalternos não detêm competência de desaplicar leis, embora possam exercitar direito de representação aos superiores para o fim da desaplicação dessas leis (Paulo Otero).

472.         De modo símile, tampouco, a meu ver, os juízes, no domínio de uma “jurisdição” administrativa −e isto inclui os colegiados não jurisdicionais das cortes−, detêm competência para a desaplicação de normas legais não constitucionais, porque não se encontram eles no topo da hierarquia administrativa do tribunal (só seu presidente pode decidir a inconstitucionalidade das leis, adotando, subsequentemente à desaplicação, as medidas propícias, perante os órgãos competentes, para o fim de uma declaração jurisdicional que corresponda a essa inconstitucionalidade).

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